现代企业公司合规治理与法律风险防范

杨  力
上海交通大学凯原法学院长聘教授、博士生导师
中国法与社会研究院副院长
境内合规风险
➢覆盖产业多元：  矿产资源采选及销售、矿业开发项目管理、矿山工程项目承建、矿山
生产经营综合管理、科技研发、技术咨询；矿产的地质勘查、矿产资源勘查、矿产品的
购销；原材料采购、销售及土地、房屋的租赁、机械设备租赁
➢利益相关方多：政府、上下级集团公司、供应链伙伴、  当地社区、同业竞争者、设备
供应商、长期或临时雇员、设计师、监理方、承包与分包商、保险人、运营人、收尾回
收人、房屋和土地承租人等
➢当地影响面广：原住者迁移、原生态植被、气候环境、给排水状况、地面沉降结构、
地下道路管线、水电气供应、废弃物处理等，存在出现“灾难性”等极为深远乃至不可
逆的负面影响可能
矿业产业的合规风险特点
合规的风险类别
➢  年度性的所有类型合同全口径预算：预算科目合理浮动、科目之间的预算调整、关
键是解决决算不超决算等
➢  招投标中的投标人信用等级评估：  独立、挂靠、加盟、联合
➢  合同“分级”  授权审签制度：合同标的、合同类型、分级权限等
➢  分拆签约：回避招投标、回避授权审批权限
➢  修改、  返回的复审机制：从头开始循环做好信息全对称、防止不进行综合性审查
➢  合同审查意见的留痕、存档和用印：  电子签名、电子邮件、微信、短信、区块链
➢  职务成果的管理和使用
➢  综合商业体的整租与分包
➢  后勤部门商品采购的渠道与质量
合同签订前
电子签约平台
➢  纠纷处理方式和地点的约定：  诉讼、仲裁、调解；  合同签订地、合同履行地、合同
结果发生地、被告住所地、合同约定纠纷处理地（如原告住所地）、特定合同纠纷
处理地（加工承揽合同）
➢  三家以上竞争性谈判的监督参与机制：对象、方式、渠道、匹配度
➢  物资采购比价与全数据动态信息化供应：  改变信息不对称
➢  单一来源合同的认定与审核机制
➢  供应链的评估、分级、续签不超过封顶次数的认定
➢  员工的职业健康与安全风险的免责约定
➢  内控与商业运营之间的平衡点拿捏
➢  内向型投融资合同签订前的尽职调查
➢  外向型投融资合同签订前的尽职调查
合同签订前
➢  合同倒签
➢  合同管理过度分散、不扎口
➢  合同中履约银行保函、  保证金的设计方案：保函要关注期限、保证金要关注额度
➢  合同执行的证据保全、  执行留痕和定期履约跟踪
➢  合同的主体、资质和履约能力等变化后的不安抗辩权预先行使
➢  广告的欺诈、夸大、不公平竞争（比如，使用“最”、“极”等）
➢  非劳务派遣的临时雇员超过两年转为无固定劳动期限合同的应对
➢  商品和原辅料采购“敞口”  合同发生价格变更的审批机制
➢  “表见”  性合同的连带赔偿承诺和追偿机制（空白介绍信表见、无权表见、越权表
见、过时表见）
合同执行中
➢  合同归档与财务付款的有效衔接
➢  印章的保管和使用
➢  供应链的评估、分级
➢  长期合作伙伴的续签次数
➢  政策设定较低3%工程合同质保金的更细化支付、  更有效质保激励机制
合同执行后
合规的国家标准
合规的上市公司排名
➢  重大风险案例：  中航油期权失控而亏损、长虹被拖欠巨额货款、海信商标被抢注、中国银
行系列案件、  中粮集体腐败丑闻、中兴通讯FCPA被罚、华为孟晚舟的逮捕引渡
➢  全球知名的法律风险管理咨询机构－英国路伟律师事务所（Lovells  International  Law
Firm）《中国企业100强法律风险报告》  ：
-  中国100强企业法律风险分值最高为97分，最低为16分
-  多数中国100强企业分值集中在33分到51分这个范围内
-  中国企业平均法律支出应占企业总收入0.42%，  实际投入仅0.02%，远低于国际标准2-4%
➢  国家对企业进行风控评估排名，为立项、融资、上市、政策倾斜等提供决策依据
-  国务院国资委政策法规局：  总法律顾问，专职法务，公司律师的三个全覆盖
-  2012  国家标准化委员会：  《企业法律风险管理指南》
-  2017  国家标准化委员会：  《企业合规化标准指南》
合规的现状评估
➢  纪检、  监察、审计、合规、法务人员队伍初成规模，但精细化、  专业化水平有待
提升，合规、审计和法务的“持证率”  普遍较低
➢  国企合规风险管理的“标准化”  程度有很大差距，以“信息化”  为手段的监控与
水平亟待快速提升
➢  内控机制停留于总部层面，  下属单位的内控重点风险未经全面梳理和识别，  有些
制度在下属单位难以落实
➢  尚未打通法律风控与商业管理之间的隔裂，比如，技术性条款、财务性条款、法
律性条款的相对分工与负责任的统合
➢  国企本身的未来重点问题将是对外投资、  关联交易等重大决策风险
合规建设的共性问题
重点合规风险点排查

风险点名称        风险点名称
“三重一大”的材料提供不足        为了规避审批而拆分整体决策事项
信息披露不到位        部分重大对外事务的担保缺位
重要决策结果不具有可执行性        竞争性项目准入中的串标与围标
公司重要规则表述条文过于概括        工程项目一线操作层安全管理
违法成本较低、执法成本较高        基于安全生产法的业主单位首要责任
对职权行使的物理边界划分认知不足        公司事务执行过程中非合理变更
基于行政指令所致侵权        因经验不足所致项目公司财务风险
纠纷处理调解机制缺失        专职财务工作人员超负荷
定责比例划定不明        预算编制精细化不足
系统内调度岗位的合同变更管理不重视        外部专业指导的针对性不足
关键、重大风险岗位的安全预警不足        业务部门与财务部门沟通不足
招投标操作瑕疵而寻租        审计事务机构不及时更新
竞争性市场开拓和经营不合规        高买低卖、侵占公司国有资产



风险点名称        风险点名称
内外数据分级授权制度缺位        用工来源不同所致同工不同酬
系统数据归集前的数据滥用、泄露        行政许可缺失所致运营风险
数据来源和数据载体的规制不足        复杂性叠加所致生产安全和设施维保响应迟缓
信息化供应商开发的监管不足        大修改造项目滞后所致超期服役
数据价值管理结构体系缺失        土地使用权证缺失
知识产权的技术壁垒        综合经营的租赁租金拖欠
知识产权侵权止损、追责困难        综合经营许可及消防安全管理
工作人员离职禁业及保密条款缺失        行政标准变化所致租赁提前解约
知识产权转让中资产价值低估        货款或租金等债务变成呆帐
重要技术资质评选标准无差别设置        重要内控的实质性审核机制缺位
商标使用和保护        原经营条款所致限制竞争与创新
日常经营中知识产权侵权        相对控股地位公司的管理不足

重点合规风险点排查  赋强通
境外合规风险
境外投资的合规风险点
投资地法律  联邦与州  政策风险  内控机制
FCPA等反贿  竞争中立  劳工标准  环境标准
知识产权  税收筹划  反洗钱  社会责任
社区支持  冲突与高风险区  宗教人权  资本管制
消费者权益
互联网金融风险
工作与生活的平衡
公司的信托治理
反商业贿赂
反垄断、海外“双反”
产品质量
生产、仓储和物流安全
科技创新的知识产权保护
债权人安全
产业链上游的虹吸效应  资源能源利用
工时与薪酬
责任转移赤字
中小股东权益
电子废弃物处理
企业合规开始关注与可
持续发展最密切关键议
题
碳排放交易权
境外合规的最新议题
过去的历程：从企业社会责任到合规

风险和声誉管理        整合入业务流程        列入发展战略

始点  时间
业绩增长
C  S  R  合  规  化  三  阶  段
世界各国的企业合规新内容
企  业  合  规  新  内  容
企业社会责任立法的世界和中国共识
联合国：  全球契约  70多个成员国  6000
多企业和组织
国际标准化组织：  ISO26000  156个成员
国  全球CSR共识
全球报告倡议组织  •  联合国环境计划署
：  G4版  可持续发展报告标准
十八届四中全会提出：  加强企业社会责任立法
国资委：关于中央企业履行社会责任指导意见
工信部：关于推进企业社会责任建设指导意见
商务部：外资投资企业履行社会责任指导意见
CSR
责任立法
中国已为适应境外合规做了什么
雾霾之祸
土壤污染
内幕交易
并购拼贴
责任悖论
资源透支
挪占社区
向下竞争
五中全会：可持续发展·G20：布雷顿森林体系非正式对话
多  元  合  规
政府
消费者
员工
媒体和
环境  NGO
投资者
商业伙伴
企业
发达国家的绿色贸易壁垒
清洁发展机制
政府立法、执法力度加强
节能减排运动
汶川地震
对CSR报道量激增
评选、峰会、调查
行业协会和公益组织推波助澜
奔驰等反垄断事件
食品安全法实施条例修订
国际采购链的一线倒逼
《劳动合同条例》
《集体合同规定》
《工资集体协商试行办法》
习近平-  APEC会议，全球责任
韩  正-  市经团联出席重要讲话
区域竞争指数
沪深证交所环保指数责任引导
首只兴业银行责任基金
跨国公司的责任倒逼
中国自贸区的国际惯例和话语体系
国际供应链审查与认证
适应世界的中国新一轮合规性立法
合规的外部压力
制度优势转化为治理能力
➢  中国特色社会主义法治体系
依法治国、依法执政、依法行政；全国依法治国委员
会
➢  行政体制改革
条与条：  新一轮大部制、职权优化配置（违停执法）
条与块：基层的条权属地改革
块与块：主体功能区、区域协同
内设机构：市、县部门内设职数、管办分离
监管方式：行政许可批次取消下放、跑一次、自贸区
及临港扩片
➢  重大突发公共卫生应对
科研攻关：临床、疫苗、检测、病毒病原学和流行病、
动物模型、高端医疗装备
配套制度：国家疫苗储备制度、门急诊发热首诊预测
机制、全球信息共享和联控网络
科学立法
➢  内容
宪法实施和监督：人大合宪性审查
不是所有都入法：裁判援引的低效
公权与私权定位：正面与负面清单
法律体系的融贯：先买权两种认定
➢  实现
依法立法：  听证、第三方评估
民主立法：不封顶个人累进所得税
➢  成就
民法典：  离婚冷静期、人肉搜索、人体基因研发
业主双过半、  5年以上土地经营权登记
遗赠扶养协议、取消最后公证遗嘱效力
继承人宽恕、遗产管理人、人格权倾斜
行诉法修订：案由、对象、标准
网络安全法：分级分类、  FAIR原则、关键基础设施、  API接口、  CIO和多主体监管
营商环境法治化
➢  评估样本：沪（55%）、京（45%）：只
评估一般标准情景，不评估享受特殊政策的
主体功能区（自贸区、高新区、特别经济
区）；只评估法律制定，不评估法律实施
➢  数据来源：  问卷对排名起决定作用（法官、
律师、公证员、会计、建筑师、工程师、信
贷官员、机动车驾驶员）、  复核（法律数据
库、与被评估国家沟通）、报告
⚫  外资进入权：  负面清单更短、透明；  核准
备案、行业许可和主体登记
⚫  竞争中立权：  外资同等享受政府支持、标
准制订、政府采购、  融资便利等国民待遇
；地方不能对外资搞特殊化，防止对外资
特惠权利、  超国民待遇
⚫  补偿和收入权：  国家征收（赫尔三原则-公
平、  合理、  有效）  、  资本转出（在中国境
内的出资、  利润、  资本收益、  知识产权使
用费、  依法获得的补偿或赔偿等，  不受限
制地自由汇出  ）
以破产与重整为例
立案难：  多源诉讼、执行、仲裁对同一
债务人及被冻结、查封财产的关联性分
析；  跨案件类别的破产主体画像；  跨地
域智能检索、  执转破的智能统一识别和
决策辅助
周期长：  破产知识体系的语义分析、  破
产案件和破产管理人的知识图谱、程序
法律文书自动生成、海量破产案件的聚
类分析、基于案由模型和人工智能的破
产审判的智能决策辅助
协同难：  破产管理人（律师、会计师、清算师）
和破产委托机构（评、拍、审、保、资、公）  的
动态信誉推荐；  针对破产案件的府院协同过程中
涉及税务、人社、市场监管、人行、欠薪保障基
金之间，实现分类、分级数据共享的专题数据集
信息不对称：  债务人动态信息披露；  网上债权人
申报；  网上债权人会议；  破产清算帐户的托管与
实时监控；  “逃废债”和虚假诉讼等恶意债务人的
识别和预警；资产评估清算核算定价、资产处置
的拍卖价格最大化和偏离预警
拯救难：  市场化的清算式重整平台；破
产重整识别条件和标准；  预重整架构；
债务人管理层绩效评估；  “刺探式”的恶
意投资人识别与失信惩戒；资产管理机
构、破产扶困基金、风险投资人测评；
破产重整之后的信用修复
智能一体化全流程及管控平台：  集成破产案件在
立审执网上公告、申报、询价、评估、审价、拍
卖等全周期动态管理与控制；  多主体的自适应数
据采集和共享；  对外委托辅助机构的动态信誉推
荐和行为痕迹管控；  破产案件的复杂度和工作绩
效动态测评；  接口技术与规范标准
纪法衔接
行贿

5年-无期         免罚要重大立功         进场费        向影响力人行贿 


顾问费、渠道费、劳务费        不良记录 

5年禁业令
合规与赢利的立场
合规思维：以合法与否为目标
➢  事实认定：法律真实优先
诉讼时效、举证期限、因果关系（汽车噪音与鸡不下蛋）、举证责任倒置（八种情
形、格式合同、行政诉讼）
➢  法律适用：执行规则优先
逻辑三段论，自动售货机理论
➢  决策目标：程序公正优先
直观的公正、角色的分工、对立意见的交涉
切蛋糕
大前提（规则）  小前提（事实）
结论
认定事实的困难
➢  追求法律事实负面效应（医患成本的提高）
➢  社会阶层的可接受差别（10个→64个阶层、  劳动合同法的倾
斜性保护、流动民工的两个司法解释）
甲方
总包
分包
民工1  民工2

6-12  ‰
➢法律出现空白或滞后（电商流水与银联费率）
➢法律适用出现不合理（东京审判、西湖区方林
富栗子店被罚20万）

执行规则的困难
2-4  ‰
程序公正的困难
➢程序与效率低下（维稳、反
恐、拆违、创卫）
➢程序与权利透支（违章建筑
拆迁与补偿、  成田机场）
合规与赢利：合法与合理
法律与经济
法律与认知
法律与心理
合规与赢利的方法
1.  许多问题的判断不是非黑即白
【哈佛大学  •  洞穴奇案】
五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。十多日后，他们通
过携带的无线电与外界取得联络，得知尚需数日才能获救水尽粮绝；为了生存，大家约定
通过投骰子吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过投
骰子之前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第
23天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第32天，剩下四人被救，随后他们以故意杀人罪
被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”
史上最伟大的虚拟案例
【富勒的五种判决】
✓  法律道德分开
✓  法官忠于职责
✓  立法目的解释
✓  运用常识判案
✓  拒绝作出裁判
【萨伯的十四种判决】
萨伯的虚拟判决：萨伯假设此案在五十年后翻案，  又虚拟了另外九种判决意见，
亦即前后共产生了十四种判决。
有罪
无罪
分歧
2.  以法外标准代替法律须审慎
【埃尔默遗嘱一案】
1882年，埃尔默因
担忧祖父续弦而
改变留给他大笔
遗产的遗嘱，  就
毒死了祖父。埃
尔默因杀人罪被
处以监禁，可埃
尔默能否享有继
承其祖父遗产的
权利，却争议不
休。
分歧
•  纽约州法律未规定杀死被继承人，会让遗嘱失效
•  继承人被监禁后又被剥夺继续权，  有违“罪刑法定”
•  法官无权以自己的道德代替法律
•  立法者不会让继承人杀死了被继承人，  仍可获遗产
•  任何人不能从其自身的过错中受益
•  法官有义务通过判决实现最为接近正义的法律
遗嘱仍应执行
遗嘱不再执行
法外标准适用三个条件
➢  严格适用法律会导致问题处理明显的不公正
➢  适用法外判断能得到更权威原则或理念支持
➢  适用法外判断的处理结果具有示范指导意义
4.  法律上的悖论
悖论，就是从真的前提，经过有效的推理，但是得到与前提不融贯的结论
格式条款
优先解释权
发展部门
监管部门
半费之诉
悖论的解决
物权法
民通意见
118条
5.  法律的解释技术
6.  制度建设的两种方
案  【
动物保护法（草案）的争议】
➢  赋予动物人格，但存在许多问题。
譬如赋予动物权利，那么“除四
害”（蚊子、苍蝇、老鼠、麻雀）
就是非法的，还会引发植物、细
菌作为生命的权利是否也应保护
的问题。
➢  对人的行为加以限制。  比如香港
禁止倒提鸡、德国杀鱼必须先喂
药、有的国家杀猪需要先电昏，
新加坡禁止活焖海蟹。
大而全  小而精
7.  法律的自由裁量空间
•  举轻明重：
•  合理注意：  合理、谨慎注意义务
•  情节严重：  食品安全、影子银行、行业垄断
非法持有枪支罪
8.  法律的限度
有法律从法律
无法律从习惯
无习惯从法理
法律与习惯  第一印象的偏差  纸面规则的可行性
文件转发的问题
合同管理的基本问题
有名合同
⚫  买卖合同、承揽合同：名为买卖、实为承揽（区别的标准；案件管辖地：承揽人对拖
欠货款者，可在加工地，而不是被告地提起债权之诉）；名为买卖，实为“空转”增
加授信，目的在于申请银行贷款
⚫  赠与合同：  张学英及关联案件的赠与效力认定、区别于遗赠抚养协议
⚫  租赁合同：整租、  分租；光租、带人租
⚫  借款合同：名为买卖实为借款；名为借款实为风投；名为股权转让实为借款
⚫  委托合同、行纪合同、居间合同：委托（以委托人名义）；行纪（以行纪人名义）；
居间（以各自名义，协议达成后收费）
⚫  承运合同、保管合同、仓储合同：有约定从约定（货到、货提、货交第一承运人等）；
无约定以标的物占有为风险转移标志（验收签单交付、上下车、出入库、过船舷）
⚫  建设工程合同：合作开发（一方有资质即可）与联合开发（双方都要有资质）；隐蔽
工程；工程量计算；监理；先履行不安抗辩；资质挂靠；质保金；价款计算（双方决
算、签收工程单、验收时间、第三方评估时间）
⚫  技术合同：专利与专有；专利是否过期；独占授权与分散授权；跨境技术转移合同
（中国不登记的专利技术，不在法定保护范围之列，也不应计入公司资产估值）
无名合同
⚫  P2P  ：网络平台交易者、小额贷款方、小额借款方、担保机构、信用工具提供者（信
用卡的发行人）；信息不对称，风险极大；  国家叫停（《网络借贷信息中介机构业务
活动管理暂行办法》  规定了13种禁止：网贷平台不能自融；不能做资金池归集资金，
不能提供担保或承诺保本保息；不能在电子渠道以外渠道宣传；除非法定否则不能放
贷；不得将融资期限拆分；不得发售、代销理财、保险、信托、基金、券商资管等金
融产品；不得开展类资产证券化业务或相应的债权转让；不得混业经营；不得虚构、
夸大和误导项目；不得为高风险融资提供推介信息；不得股权众筹；其他）
⚫  电商平台、银联、财务公司的三角代付合同
⚫  物联网：  公共服务平台（车律宝、传神译）
⚫  连锁与门店的挂靠（加盟挂靠、资质挂靠、借壳上市等，判断关键：合同相对性、法
人资格）
⚫  风险投资与对赌协议
⚫  保险、清算与破产合同
合同签订主体与形式
法人代表、有权代理、无权代理、越权代理、过期代理、  表见代理
总公司、子公司、分公司、内部部门、持介绍信、持盖章空白合同
只签字不盖章、只盖章不签字、签章的位置（首部、尾部、旁白、页签、骑
缝）、签章形式（真实姓名、化名、代称、龚如心与陈德铭的特定签名、日
期）、见证的效力、公证的效力
成立不一定生效（约定生效时间、附条件和附期限生效-国资进场交场、行
政许可下达）
签约主体
签约形式
成立与生效
合同未完成审批，  先执行？
答：  合同成立，但未生效。后果有几种：合同最终未能被审批而无效；合同可变更和撤销；
合同被审批后有效。前两种涉及过错当事人就已履行部分承担责任
A  B  C  D  E
立嘱  变更遗嘱并公证  重新立嘱未公证  新遗嘱变更  临终前又变更遗嘱并见证
合同的无效与效力待定
真实：有权签约（自然人行为能力、法人经营范围、国家机关的两重性、特定
事项的许可资质）
自愿：欺诈、胁迫、乘人之危
合法：不违反法律禁止规定（禁止流通物、招投标围标、证券内幕交易、操纵
股票价格）
重大误解：近似商标（大白兔、茅台、雪中彩影、国画）
显失公平：  商铺招租培育期价格的判断、  供应商价格畸高
是否有效
是否撤销
合同的主要条款
注册  住所地与实际经营地（涉及司法管辖）、分支机构与法人
机构
物、行为、智力成果  –约定不明（加工承揽的附图纸-订购桌子）、特定物与种
类物、物上抵押或质押瑕疵、物上的权利瑕疵（专利、商标、著作权-文化创意）、
行为发动和完成要求（建设工程合同-预算、决算、验收）、知识产权的保护期、
技术或商标、影视产品的独占使用与二次授权
当事人名称和住所
标的
数量与质量
价款
履约期限、地点和方式
违约责任
争议解决方式
质量交付标准（国家标准、区域标准、行业标准、企业标准、约定标准）
计价方式不一（双方约定计价、同期市场种类物参照计价、争议发生时专家
鉴定计价）
合同内容详见图纸、广告、投标说明
预约与本约、意向书与正式合同、合同地点与争议管辖地
法定违约（不得约定过高）  、约定违约、补偿赔偿、  定金与订金、
第三方担保责任
诉讼、仲裁、商调
权利、义务
招投标中的合同问题
招标：要约邀请  →  投标：要约（保证金-订金或定金）  →  中标：承诺（合同成立）
*  中标决定作出之前，投标人可以补充、修改、撤回投标文件。
*  合同法规定的“要约送达生效”是指单次投标的形式成立要件，而不排除可变更。
*  投标人与付押人的关系是什么，付押人的责任豁免声明是否有效。
*  招标内容、投标承诺，构成合同内容。即使合同文本未体现招投标过程中的确认性
条款，比如，答疑、清标确认、合同谈判记录等，也当然视为合同内容，具有拘束力。
不可抗力：废标、不计违约、重新招投标
情事变更：协商、不计违约、重新招投标或直接变更（理由一般为国家政策的变更，
比如，土地协商出让限令、房产税开征、不动产限购令、国家安全
审查）
一方违约：定金担保罚则、法定违约责任、招标约定违约责任
招投标的合同成立过程
实质变更
构罪主体：
个人、单位（投标挂靠单位、投标被挂靠单位明知串通围标者、招标机构、招标代理）
构罪条件：
造成直接经济损失30-50万
收取好处费20-30万
采取威胁、欺诈、盗用、商贿手段的
受过2次以上行政处罚的
国家和省级重点招标中围标的
刑事处罚：
三年以下
刑法223条：串通围标罪
示范文本与格式条款
优点：减少审核流程、降低多样本风险、便于企业合同信息化、财务操作便利性、防
止
越权代理、减少无权代理、设立固定争议处理条款、违约责任的格式化
缺点：  “霸王条款”的无效、  企业标准合同提供方的释明义务和不利于己的责任承担
更应关注公平，而不是平等
更应关注修辞一般性理解：子女对父母赡养-成年子女；父母对子女抚养-未成年子女
更应关注权利与义务的分配：  包销问题
示范文本的优缺点
格式条款的注意项
违约与违约责任
增加分歧出现的可能性，造成不得已违约的格局
寻找违约免责的边界，寻找违约的合情合理标准
构建起不融贯的悖论，以增强自己一方抗辩力度
丰富违约的标准多元化，善于使用缔约过失责任
书面敦促履行、先履行不安抗辩、诉讼保全对方财产、留置权的使用
约定违约责任、法定违约责任、补偿责任、赔偿责任、恢复原状等
己方违约的准备
对方违约的防范
违约责任
合同管理的疑难问题
➢  原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就餐，
其座位靠近“福特”包房。就餐中间，  “福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙
被炸塌而伤及原告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。
➢  五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务
员也当场炸死。  伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的
礼物，已经在家中放置了一段时间。
➢  现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获，但其对爆炸危害后
果没有能力赔偿。
➢  原告诉到珠海市中级人民法院，  要求被告承担全部损害赔偿责任。
至今影响深远的最高法
五月花案件：理解合同的新思路  院公报经典名案
五月花公司是否构成侵权
依据《消费者权益保护法》  ，经营者应当对自己提供的商品或者服务承担责任，
不包括对消费者自带的用品负责。五月花公司不构成侵权：
➢  五月花公司就餐时，木板隔墙倒塌的责任应由犯罪分子承担
➢  五月花公司既与罪犯没有侵权的共同故意，更没实施共同侵权行为
五月花公司是否构成违约
合同法第60条：  法定附随义务
五月花公司已履行合理的谨慎注意义务，  不存在违约行为：
➢五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然
➢没有条件要求经营者像乘坐飞机一样严格的安全检查措施
➢由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别
➢携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险，因此
要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难
两审法院的不同判决
➢  一审法院认为，  被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。
原告不服，向广东省高级人民法院提起上诉。
➢  二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，
但是，  基于  利益衡量  思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元
改判理由
➢  双方无法获全额赔偿
•  五月花公司既无违约亦无侵权，不应以此为由承担责任。
•  本次爆炸中的加害人明确表示其没有经济赔偿能力。
➢  借入利益衡量的理由
•  五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水
•  原告一家的生存利益损害显然更为深重
法律链接：  依据《民法典》  的“公平原则”相关规定：“当事人对造成损害均无过错
，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方
或者受益人给予一定的经济补偿。”
重大、疑难合规问题的决策方法：利益衡量
当涉及企业合同判断中的某一问题存在两种以上的可能解释时，企业管理层一般是对
法律法规不予优先考虑，  而是先进行必要的利益衡量。
重大
重大、疑难合同问题
先有结论，后找法律依据
企业管理层
立场
条件
思路
利益衡量的具体思路
⚫  面对企业的战略、规则、政府、客
户、产品、品牌、员工、环境、资
源、产业链上下游等利益相关方，
在合法与合理、短期与中长期、盈
利与责任之间的眼光往返流转
⚫  逐步对法定和合同约定的条款的意
思、目的等更加明确、精准和具体
化
⚫  凝炼形成简要的合同判断结果，更
少遗漏地确定有关合同的隐含意义，
以及可能扩展的范围
合同管理的利益衡量思路
1.  “规则模糊”的衡量
产品标识：海皙蓝O2时光嫩肤液化妆品外包装盒底部标注“限用日期：记载
于底部或侧面”，内置玻璃容器底部标注：“限用合格2014.12.31.”
企业标准：该化妆品公司规定出厂产品的贮存条件是：“符合规定的贮存条
件，产品在包装完好，未经启封条件下，本产品保质期为四年”
最高法院公报经典名案
法院的判决意见：
✓化妆品上标注的“限用合格日期”，是
否包括开瓶后的使用期限？
✓化妆品上标注的“限用合格日期”，是
否会误导消费者？
✓该化妆品的标注方法，是否侵害了消费
者知情权？
利益衡量的思路：
法院并不是鉴定查明化妆品开瓶后多长时
间，才会发生影响人体健康的变质真相，
而是把生产者不履行安全使用期告知义务
的行为瑕疵，视为延伸意义的产品缺陷，
并将之认定为侵犯消费者知情权的依据。
2.  “规则漏洞”的衡量
无锡索肤特公司与张柏芝签订产品肖
像权使用合同，约定索肤特公司在其
生产的索肤特化妆品上使用张柏芝肖
像，  一年支付肖像权使用费200万元。
索肤特公司控股股东后又新注册设立
了索爱特公司，并在索爱特同类产品
的平面广告上也使用了张肖像。索爱
特产品只在无锡当地销售，时间持续
了三个月。
最高法院公报经典名案
张柏芝代言索肤特广告
法院判决的意见：赔偿100万元
赔多：
张柏芝的知名度
肖像本身与侵权护肤产品的紧密性
营利性企业
明知侵权会造成较大社会影响和主观过错
同期类似产品200余万元的许可使用费标准
赔少：
无锡地域
三个月侵权时间
只有平面广告
以商业不动产、股权转让的先买权为例
【迳行判决实现承租人优先购买权】
根据中国最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第118条规定：
出租人出卖房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购
买权；出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无
效。
问题在于：当商业不动产的承租人依据先买权规定，请求确认出租人与第三人签
订的商业不动产买卖协议无效，同时提出愿以同等条件购买所承租的商业不动产
时，法院能否迳行判决承租人依据买卖协议内容直接实现优先购买权？
利益衡量的探索
合规的处理方案：只是宣告与第三人的房屋买卖合同无效
不迳行判决
理由：根据
物权绝对主
义，出租人
作为商业不
动产的合法
所有人，仍
然有权决定
是否再次出
售或以何种
价格和条件
出售该商业
不动产。
买卖合同宣告无效后，  出租人可能不再出卖房屋，造成承租人先买权
无法真正实现。
承租人也可能不再买入该房屋，  导致出租人买卖交易目的落空，  产生
经济损失，比如，其与第三人订立合同的成本支出，因与第三人买卖
合同无效而对第三人的赔偿。
任何人不能因过错而获利。所有人出卖房屋不履行先买权通知义务，
不应当为其过错而获得更大收益。然而，假设房价上涨，  合同宣告无
效时的房价高于合同签订的约定价格，如果法院在合同无效后无法迳
行判决原告行使同等购买权，那么出租人就可能为了规避对第三人主
张的差额损害赔偿，转而长期持有该房屋或采取其他合作经营方式，
获得远高于原来卖出成本的利益。
对第三人亦存不利，  交易安全以及已付房款的追回存在风险。
弊  端
借入利益衡量方法
【迳行判决】
➢  更充分实现先买权侧重于保护承租人的
设计宗旨，让承租的商业不动产在财产
流转中达到更优化配置和保值增值
➢  又能对商业不动产所有人的权益加以必
要的考虑
➢  兼及考虑到善意第三人的交易安全
3.  法律与政策变化的衡量
【A公司诉某市开发区管委会、  市国土局及开发区分局国有土地使用权出让纠纷案】
至今影响深远的
最高法院公报经典名案
2003年管委会以2002年7月1日国土资源部要求土地必须招拍挂出让
为由，  提出第三期180亩应挂牌出让。  A公司不服，  就此发生争议并
诉至省法院，  要求继续履行管委会与之签订的出让合同。
另查明，  管委会所签两次出让合同均具备出让主要条款；国土局抗辩
认为只有签订格式合同才能视为正式签约；市政府曾下文明确管委会
既可行使市国土局职权，  也可行使一级政府职权；  《土地管理法》  规
定，  国土部门作为土地使用权的出让部门。

60        100
180

1996年某市开发区管委会与A公司签订《土地出让合同》  ，  以每亩
13.5万元价格分期出让该市开发区424亩土地，  供住宅小区项目开发
。  后A公司如约付款并取得第一期60亩土地证。
1999年A公司与管委会重新签订《土地出让合同》  ，  国土分局对此
合同进行了见证。  该合同约定出让面积缩小为340亩，  除第一期外，
其余第二、  三期共约280亩以每亩16.8万元价格出让。  后A公司又如
约付款并取得第二期100亩土地证。
➢  管委会两次出让合同
效力
➢  管委会所签合同是本
约还是预约
➢  国土分局见证的效力
➢  招拍挂政策是否可对
原合同有约束力
管委会不能作为出让主体，  所签出让合同只为预约而非本约，  国土部门与A公
司签订的出让格式合同才是本约。  因土地挂牌出让政策出台，  管委会合同不再
具备履行条件。  所以，  因A公司尚未与国土部门就第三期土地签订出让格式合
同，  故应视为本约尚未签订，  A公司要求继续履行的诉请不能成立。
省法院一审判决
依据二审中出台的最高院司法解释，  管委会无权出让土地，所签出让合同无
效。由此给A公司造成的损失，管委会应当承担缔约过失责任。
最高院二审判决
国家利益
市场诚信